“工程挂靠”，顾名思义，就是建设工程领域的挂靠行为，《建筑法》中与其意思相近的为“借用资质”，但其规范重心在建筑施工企业一方，主要法律责任亦为行政责任，如没收违法所得、罚款、降低资质以及吊销资质证书等。从民法的角度观之，挂靠则远非单方行为，其不仅涉及到挂靠方及被挂靠方，还涉及到与挂靠方或者被挂靠方进行交易的第三人，只有准确界定各方的法律关系，才能确定彼此的权利义务。尽管工程挂靠属于《建筑法》明文禁止的行为，但由于巨大的利益诱惑，工程挂靠屡禁不止，但由于相关民事法规并未对挂靠进行直接明确规定，相关案件的裁判亦五花八门，呈现出某种无法可依的局面。本文试图在现有法律框架内对工程挂靠的民法性质予以探讨，为相关民事纠纷的处理提供一种有说服力的裁判路径。
挂靠并非正式的法律术语，本文使用“挂靠”的主要目的有二，其一，突出挂靠行为的“双方性”，强调挂靠乃是出借资质方和借用资质方的合意；其二，挂靠作为描述法律关系的日常用语已经深入人心，而且在诸多领域大量存在，对人们耳熟能详的日常用语直接进行法律界定和分析，免去中间涵摄过程，针对性和实用性更强。
目前司法实务中一般以委托代理关系来界定挂靠关系。挂靠关系即乙借甲之名为一定的法律行为，委托代理关系也是乙受甲的委托，以甲的名义为一定的法律行为。因此，挂靠在形式上与委托代理关系具有相似性。但是，将挂靠关系界定为委托代理关系也存在无法克服的困难。
首先，一般委托代理合同均具有明确的委托事项范围以及期限等，由此确定代理人是否具有代理权限，但在挂靠关系中则难以确定具体代理权限。以典型的工程挂靠为例，乙挂靠甲进行施工，则乙的代理权限范围究竟为多大？至少存在这样几种解释的可能：其一，乙的代理权只限于乙亲自施工；其二，乙不仅可以代理甲亲自施工，也有权以甲的名义雇佣其他人施工，相关权利义务由委托人甲承担；其三，乙可以以甲的名义将工程转包给他人，转包产生的权利义务由甲承担；第四，为了完成工程施工，乙可以以甲的名义与第三人订立材料买卖合同，租赁合同乃至借款合同等，由此产生的权利义务归委托人。第五，典型的挂靠协议通常会约定，因施工产生的任何民事责任均由挂靠人自行承担。显然，对代理事项范围的界定将会对被挂靠方的利益产生重大影响，代理事项范围越大，其风险也就越大，因此典型的挂靠合同并不授权挂靠人签订合同、进行结算等法律行为。
其次，将挂靠关系界定为委托代理关系，事实上会产生逻辑上的悖论。被挂靠方为了降低其法律风险，通常会在挂靠协议中明确约定，除了准许借用其名称以外，因施工产生的任何民事责任均由挂靠人自行承担，而与被挂靠人无关。这就会导致一个悖论：我们用委托代理来界定挂靠关系，但典型的挂靠协议却排除任何代理行为。
第三，将挂靠关系界定为委托代理关系，可能导致裁判标准难以统一的问题。实务中挂靠人以被挂靠人项目部的名义订立合同所产生的法律责任，一般存在如下几种处理方式：其一，挂靠人具有代理权限，由被挂靠方承担法律责任；其二，挂靠人虽然没有代理权限，但相对方有理由相信其具有代理权，构成表见代理，由被挂靠方承担责任；第三，挂靠人不具有代理权限，也不构成表见代理，由挂靠人承担法律责任，被挂靠人无责任；第四，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任，其理由是被挂靠人具有过错；第五，挂靠人承担责任，被挂靠人承担连带责任，其理由仍然是被挂靠人存在过错。上述裁判结果各不相同，而且相互之间很难确立明确可操作的裁判标准。是否具有代理权，是否构成表见代理通常只能依靠相关合同订立和履行过程中的各种间接证据，而且证据之间亦可能相互矛盾，致使最终认定结果五花八门，不同法院甚至同一法院的不同法官对同一案件很容易得出完全相反的结论。更重要的是，在具体案件中，被挂靠人是否承担责任对整个案件的处理具有决定性影响。由于挂靠人通常为自然人，承担责任的能力较低，在纠纷发生时往往已经没有任何承担责任的能力。此时被挂靠人是否承担责任，对债权人就至关重要。
基于上述理由，以委托代理规则来处理挂靠问题，表面上看具有合理性，但存在极大缺陷，而且极为容易造成“同案不同判”的问题。因此有必要为挂靠关系另寻解决思路。
笔者认为，根据现有法律框架，可以将挂靠关系界定为合伙关系,而且是非法的合伙关系。《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”合伙的特征有三：1.共同出资或者出力；2.共享利益；3.共担风险。挂靠完全符合前两个特征。首先，在挂靠关系中，挂靠人出资出力，而被挂靠人出借资质，双方共同为完成一项工程而合作。其次，挂靠人与被挂靠人共享利益。实践中被挂靠人一般以收取固定挂靠费作为回报，但其分享合伙利益的特征是明显的。挂靠与合伙不同的是，合伙需共担风险，而挂靠合同则一般约定由挂靠人一方承担风险。
挂靠合同对风险的约定不符合合伙的特征，为何能够将其界定为合伙关系呢？笔者有三点回应：其一，合伙关系产生的法律责任由各合伙人承担连带责任，乃是法律的明文规定（《民法典》第973条规定:“合伙人对合伙债务承担连带责任。”），而非合伙人之间的自由约定。其二，虽然法律规定合伙人对合伙债务承担连带责任，但合伙人之间也可以自行约定风险分担方法，既可以共同承担，也可以按一定比例承担，当然也可以约定其中一人承担。但此种约定只能约束合伙人，不能约束外部债权人。第三，更重要的是，挂靠乃法律明令禁止的违法行为，挂靠人与被挂靠人共同从事一项违法行为，双方均应该对由此产生的债务负无限连带责任。共同违法行为人对违法行为产生的后果承担连带责任乃自然之理，早已运用于刑法（共同犯罪）和侵权法（《民法典》第1168条共同侵权）中。将此原则运用于非法的合伙关系中，并没有增加挂靠人与被挂靠人的法律责任（挂靠人与被挂靠人的非法合伙关系所承担的连带责任与合法连带责任相同）。
将挂靠关系界定为合伙关系具有如下好处。首先，将其界定为合伙关系，任何一方均对挂靠产生的债务承担连带责任，有利于维护交易安全。在建设工程实务中，挂靠人为完成工程任务，不得不与第三人订立合同，如雇佣工人、购买原材料、租用机械设备等，而在工地劳动的工人和将原材料供应于工地的材料商以及建筑机械的出租方均有理由相信中标工程的被挂靠方对此负有民事责任。雇佣工人和材料供应商、建筑机械出租方等均无需对挂靠方和被挂靠方之间的权利义务进行举证，明显有利于交易安全。
其次，合伙关系的判断标准清晰，法律后果唯一，减少了同案不同判的机会。
第三，挂靠关系能否形成，主要取决于被挂靠方，因为被挂靠方所拥有的资质具有不可替代性。无资质的挂靠人如果要承揽工程，就只能要么挂靠甲公司，要么挂靠乙公司，而不能不挂靠任何公司。将挂靠关系界定为（非法的）合伙关系，被挂靠人不再具有逃避责任的可能，让主导挂靠关系的被挂靠方不再能够逃避责任符合责任分配的适当性原则。
第四，更重要的是，将挂靠关系界定为非法的合伙关系有利于实现《建筑法》禁止借用资质的立法目的。根据《建筑法》的规定，尽管建筑施工企业出借资质可能承担较重的行政责任，但由于存在巨大利益，故建设工程领域挂靠施工大量存在，屡禁不止。究其原因就是挂靠的违法成本太低，尤其是居于主导地位的被挂靠企业可以通过挂靠合同逃避全部责任。将挂靠关系界定为合伙关系，大大提高了出借资质的建筑施工企业的违法成本。可以预期，如果适用此项规则，建筑领域的挂靠行为必将大量减少，甚至可能从根本上加以杜绝。而按照目前的裁判思路，由于交易相对方很难证明挂靠方和被挂靠方存在代理关系，建筑施工企业具有极大机会逃脱责任，在很大程度上变相鼓励了挂靠行为，《建筑法》禁止借用资质的立法目的完全落空。
第五，通过提高被挂靠方违法成本的方式大量减少工程挂靠，有利于建筑市场的健康发展。我国建筑市场大量存在违法挂靠、违法分包及转包，以至于一部分大型建筑企业基本只从事工程投标工作，拿到项目后再交由其他资质较低的企业甚至无资质的自然人挂靠施工。在基本杜绝挂靠施工后，建筑施工企业在中标后就只能自己施工，其不断提高管理水平和施工技术水平的动力就会增加，而不是像现在这样，无论是多么有名的大企业中标，实际施工的都只是包工头，我们的建筑施工水平也就永远只能停留在包工头的水平。同时，由于符合资质条件的建筑企业数量有限，中标后又只能自己施工，招投标阶段的竞争程度必然大大降低，整体上对建筑施工企业反而是一件利好之事。
确定了挂靠关系的法律性质之后，相关权利义务及责任归属就不难推导。《民法典》第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”据此，挂靠人与被挂靠人对外承担责任的基本原则是连带责任。而且值得注意的是，因挂靠关系中双方为违法的合伙关系，系共同违法行为，其内部关于挂靠方承担全部责任的约定无效，故清偿超过自己应当承担份额的一方原则上无权以挂靠协议的约定向另一方进行追偿。
实际上，《建筑法》亦规定了借用资质的连带责任。《建筑法》第66条规定：“ 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
上述条款除了规定行政责任以外，也规定了借用资质者与被借用者承担连带责任的原则。这一规定无法通过委托代理关系进行理论说明。因为在委托代理关系下，如果代理有效或者符合表见代理，则应该由被挂靠人单独承担责任；如果无权代理且不符合表见代理，则应当由挂靠人单独承担责任，无论如何也不能推导出连带责任。按照委托代理理论，《建筑法》的这一规定就缺乏法理依据。
可以讨论的是，《建筑法》所规定的连带责任为赔偿责任，有可能是将其视为侵权行为，故承担连带责任。笔者认为，就文本原意而言，此处的连带责任的确有可能是侵权责任。但从责任的范围和具体计算标准看，则与违约责任没有任何区别。而且，损害赔偿既可能发生在合同领域也可能发生在侵权领域，因合同而生的赔偿在合同领域解决更加便捷，也更有效率。因此，借用资质者与被借用者对质量损害承担的连带责任也完全可以界定为合同责任，即：挂靠人与被挂靠人对交易相对方承担连带的合同责任，这显然更容易从合伙关系中推导出来。
另一个可能发生的质疑是：《建筑法》只规定了建筑质量的连带责任，这一连带责任规则是否可以向其他方面扩张？更进一步，《建筑法》未规定其他方面的连带责任是否意味着立法者否定在其他方面适用连带责任？笔者认为，首先，从法律理论与法律规则相统一的观点看，《建筑法》规定质量损失连带责任的依据更可能来自于合伙关系而不可能来自于委托代理关系，而一旦以合伙关系来界定挂靠关系，将连带责任扩张到其他合同义务，就不存在任何法理上的障碍。其次，建筑法所关注的核心是建筑质量和安全，其之所以仅在质量问题上规定挂靠人与被挂靠人的连带责任只是立法范围所限，没有涉及而已，而无法推论出立法者不认可挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的结论。《建筑法》关于挂靠人与被挂靠人工程质量连带责任的规定恰恰可以扩张解释为挂靠人与被挂靠人对挂靠产生的民事法律责任负连带责任。这一扩张解释不仅在逻辑上完全成立，在实践上也更有利于实现《建筑法》严厉禁止借用资质的立法目的。
同理，《建筑法》第67条第2款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”承包单位转包和违法分包的法律后果与借用资质的法律后果完全一致。完全可以将转包和违法分包的双方视为违法的合伙关系，对外承担连带责任。
如此，长期困扰建筑施工领域的几大顽疾：挂靠、转包和违法分包就可能得到极大抑制，建筑业的健康发展也就更有保障，中国从建筑大国逐步发展为建筑强国也就更有希望。
余论：建筑施工企业中标签订合同之后，应当以其自身的技术和管理水平保质保量完成施工任务，而不是找一个包工头，将全部责任转移到包工头身上了事。这一规则本应成为建筑行业最低的要求，但这一最低要求远未实现，由此导致下列问题：
1.建筑工程层层转包、分包，主体众多，关系复杂，施工质量和安全难以得到保障。
2.由于层层转包分包及施工挂靠大量存在，导致建筑工人的合法权益得不到保障、材料供应商及其他交易相对方的交易风险大幅度提高，无端增加了交易成本。
3.由于层层转包、违法分包及施工挂靠大量存在，建筑企业不需要亲自施工，以至建筑企业缺乏提升自己管理水平和施工技术水平的压力和动力。
4.于是，最终决定建筑施工水平的是个体包工头，这将使中国建筑施工水平永远停留在包工头的水平上，施工效率和效益无法得到根本性提升。
解决上述问题的关键在于：堵住中标建筑企业转移义务、逃避责任的通道。一旦某建筑企业签约承包某一项工程，则与该工程施工有关的所有问题，包括质量、安全、劳工权益（劳务公司亦应承担部分责任）及材料供应（甲供材除外）等责任均应由其承担，不得进行转移。转包、违法分包及挂靠均不能免除建筑企业的民事责任。如果上述规则得到真正落实，建筑企业（无法通过转移责任谋取利益）唯有通过提高技术水平、管理水平和员工素质来提升企业的经营效益。如此，建筑业的良性循环才能开启。
中国建筑领域的乱象乃冰冻三尺，非一日之寒，重新解读《建筑法》第66条后半段及第67条第2款无异于重塑建筑业的基本规则。重塑规则，兹事体大，本文不揣浅陋，惟愿抛砖引玉而已。
